§ 33 ZP Založení pracovního poměru

2.2.33

§ 33 ZP Založení pracovního poměru

JUDr. Petr Bukovjan

Úplné znění

Ustanovení související

• Zákon č. 262/2006 Sb., zákoník práce, ve znění pozdějších předpisů

  • § 2 – definice závislé práce

  • § 3 – pracovní poměr jako jeden ze základních pracovněprávních vztahů

  • § 6 – definice zaměstnance

  • § 7 – definice zaměstnavatele

  • § 36 – vznik pracovního poměru

  • § 73 a 73a – odvolání z vedoucího pracovního místa nebo vzdání se tohoto místa

• Zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník

  • § 35 – závazek k výkonu závislé práce

  • § 2401 – pracovní poměr

• Zákon č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti, ve znění pozdějších předpisů

  • § 5 písm. e) – definice nelegální práce

  • § 140 odst. 1 písm. c) a d) a odst. 4 písm. f) – pokuta za správní delikt v podobě umožnění výkonu nelegální práce

• Zákon č. 251/2005 Sb., o inspekci práce, ve znění pozdějších předpisů

  • § 25 odst. 1 písm. a) a odst. 2 písm. a) – pokuta za správní delikt spočívající v porušení povinností mj. při vzniku pracovního poměru

 NahoruJmenování

V § 33 se zákoník práce věnuje tomu, v jakých případech se zakládá pracovní poměr jmenováním na vedoucí pracovní místo. Jde o případy

1. stanovené zvláštním právním předpisem (viz dále) a jinak jen u
2. vedoucích zaměstnanců výslovně uvedených v odst. 3 zmíněného paragrafu zákona.

Jmenování je upraveno přímo v řadě zvláštních právních předpisů. Již jen z poznámky pod čarou odkazující na některé zvláštní právní předpisy lze dovodit, že se jmenování jako způsob založení (případně změny obsahu) pracovního poměru vztahuje např. na:

• vedoucí úředníky ve smyslu § 2 odst. 6 a 7 zákona č. 312/2002 Sb.,

• vedoucí odborů obecního úřadu a tajemníka, které podle § 102 odst. 2 písm. g) a § 103 odst. 3 zákona č. 128/2000 Sb. jmenuje a odvolává rada obce na návrh tajemníka, resp. starosta se souhlasem ředitele krajského úřadu,

• ředitele školské právnické osoby, kterého jmenuje a odvolává podle § 131 a  166 zákona č. 561/2004 Sb. zřizovatel, nebo

• ředitele státního podniku, kterého ve smyslu § 12 odst. 2 a 3 zákona č. 77/1997 Sb. jmenuje a odvolává příslušný ministr nebo vláda v těch případech, kdy si toto právo vyhradí (sám ředitel je pak oprávněn jmenovat a odvolávat svého zástupce, který jej v době nepřítomnosti zastupuje v plném rozsahu).

Vedle případů jmenování na vedoucí pracovní místo podle zvláštních právních předpisů zahrnuje zákoník práce mezi jmenované pozice výslovně:

• vedoucí organizačních složek státu,

• vedoucí organizačních útvarů organizační složky státu,

• vedoucí organizačních útvarů státního podniku,

• vedoucí organizačních útvarů státního fondu,

• vedoucí příspěvkových organizací,

• vedoucí organizačních útvarů příspěvkové organizace,

• vedoucí organizačních útvarů v Policii České republiky.

Jmenování provádí ten, kdo je k tomu příslušný podle zvláštního právního předpisu. Nevyplývá-li příslušnost ke jmenování ze zvláštního právního předpisu, pak je provede u vedoucího:

• organizační složky státu vedoucí nadřízené organizační složky státu,

• organizačního útvaru organizační složky státu vedoucí této organizační složky státu,

• organizačního útvaru státního podniku ředitel státního podniku,

• organizačního útvaru státního fondu, v jehož čele stojí individuální statutární orgán, vedoucí tohoto fondu,

• příspěvkové organizace zřizovatel,

• organizačního útvaru příspěvkové organizace vedoucí této příspěvkové organizace,

• organizačního útvaru v Policii České republiky policejní prezident.

Z uvedeného výčtu lze dovodit, že jmenování je vyloučeno pro "klasické" podnikatelské subjekty odměňující své zaměstnance mzdou (typicky obchodní korporace nebo fyzické osoby podnikající na základě živnostenského oprávnění). U nich se pracovní poměr i nejvýše postavených zaměstnanců zakládá vždy pracovní smlouvou (a mění se dohodou o její změně).

 NahoruVedoucí organizačního útvaru

Ustanovení § 33 odst. 3 ZP se v souvislosti se jmenováním zmiňuje o vedoucích organizačních útvarů. Podle judikatury Nejvyššího soudu (viz dále rubrika "Judikatura") je za organizační útvar třeba považovat každý vnitřní útvar, který byl vytvořen podle organizačních předpisů vydaných zaměstnavatelem, např. organizačním řádem. Jmenovaným zaměstnancem u zaměstnavatelů uvedených v § 33 odst. 3 ZP je tak každý vedoucí zaměstnanec na jakémkoli, tedy i na posledním, stupni řízení.

 NahoruJmenovací dekret

V případě, že pracovní poměr vzniká jmenováním, nevyhotovuje zaměstnavatel návrh pracovní smlouvy, nýbrž dokument, který nemá sice žádné legální pojmenování, ale kterému se nejčastěji přezdívá "jmenovací dekret". Je nabíledni, že jmenován nemůže být zaměstnanec proti své vůli, takže ke vzniku pracovního poměru jmenováním dochází výhradně s jeho souhlasem.

Podle § 38 odst. 2 ZP pro pracovní poměr založený jmenováním platí ustanovení o pracovním poměru založeném pracovní smlouvou. Proto také ze jmenování fyzické osoby na vedoucí pracovní místo musí být zřejmé, o jakou konkrétní pozici jde (druh práce), kde ji bude zaměstnanec vykonávat (místo výkonu práce) a odkdy se tak má dít (den nástupu do práce, resp. den jmenování na vedoucí pracovní místo).

Samozřejmě také v souvislosti se jmenováním na vedoucí pracovní místo je zpravidla potřeba upravit řadu navazujících věcí, na kterých mají obě smluvní strany pracovního poměru zájem. Řeší se to nejčastěji souběžným uzavřením dohody o dalších podmínkách pracovního poměru. V ní se sjednává např. zkušební doba (ostatně tuto možnost výslovně připouští § 35 odst. 2 ZP), doba trvání pracovního poměru (doba určitá), možnost vysílání zaměstnance na pracovní cesty nebo kratší pracovní doba.

 NahoruMožnost odvolání

Rozlišovat mezi případy, kdy nutno zaměstnance jmenovat a kdy s ním zaměstnavatel uzavírá pracovní smlouvu, je důležité mj. s ohledem na možnost odvolání zaměstnance z vedoucího pracovního místa (a stejně tak jeho vzdání se). Jestliže byl totiž vedoucí zaměstnanec na pracovní místo jmenován (protože to vyžaduje zvláštní právní předpis, nebo je to stanoveno zákoníkem práce), má zaměstnavatel právo ho z tohoto pracovního místa odvolat. Možnost odvolání je tak jakousi odvrácenou stranou mince výkonu práce jmenovaného vedoucího zaměstnance, a pokud zvláštní právní předpis nepředepisuje pro tento postup konkrétní důvody, může k němu dojít dokonce i bez udání důvodu.

Kdyby chtěl mít možnost odvolat svého vedoucího zaměstnance zaměstnavatel, u něhož se pracovní poměr zakládá (nebo mění) výhradně pracovní smlouvou a jmenování nepřichází vůbec v úvahu, nezbývá mu, než se na takové variantě se zaměstnancem dohodnout (§ 73 odst. 2 a 3 ZP).